法律的制定不是任性的。
嘀嘀与优步的合并从“谣言”到“事实”在行业内部产生了巨大影响，也拨动了大众的敏感神经。不仅如此，商务部也出来要求进行经营者集中的申报，而滴滴则明确表示两者合并根本不需要申报。对嘀嘀与优步的合并的观点似乎也是公说公有理婆说婆有理。然而，无论是任何道理，真正有强制约束力的就只能是现有的法律制度。共享经济很重要而且可能会有某些特殊性，但其当然不是且不能成为反垄断的法外之地。
滴滴适用哪种法律情形？
《反垄断法》第三条规定了三种形式的垄断行为：垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。滴滴与优步的合并显然不属于前两者，而只可能涉及第三种垄断行为。然而对什么是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，《反垄断法》第二十条列举了三种具体情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。无论是吸收合并还是新设合并都在该条的规范范围内。非常明显，滴滴与优步的合并属于第一种情况。然而该法并没有规定需要申报的经营者集中的具体标准。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条、第四条则对申报标准进行了明确规定。该法第三条第二项规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：……（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。尽管我们没有正式公开的数据表明，嘀嘀与优步在2015年年度在我国境内的营业额超过20亿，但嘀嘀在我国境内的营业额估计应当超过了4亿元。 为了避免上述规则的僵化或者不周延，避免经营者机会主义地规避法律，该法第四条也明确规定了，经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。就界定需要进行合并申报的核心概念“营业额”，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条第二款规定：营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。在实践中，商务部是如何界定或者把握“营业额”的呢？商务部反垄断局《关于经营者集中申报的指导意见》第五条第一款规定：“营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。”第六条规定了参与集中的单个经营者的营业额的计算方法，其不仅仅包括该单个经营者的营业额，而且还包括有直接或者间接控制的经营者的营业额。确定的是，营业额当然不等于收入，也绝对不等于利润，单纯以未盈利不能作为适当免于经营集中申报的适法理由。 上述法律规定从法律到部门规章规定了经营者集中需要申报的条件以及关键词的界定。对此嘀嘀官方回应是：由于两边企业均未达到有关经营者集中的申报门槛，因此不需要进行经营者集中申报，但我们已经在与有关部门积极汇报沟通情况。事实上，即使嘀嘀与优步合并不符合《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条的标准，此时商务部也可以启动《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条，按照规定程序收集事实和数据，依法进行调查，并且根据调查结果做出适当决定。
反垄断法不应限于事后救济，事前预防更有效
法律的制定不是任性的。反垄断法的正当性是公认的，其不因为某些著名经济学家的看法而改变。总体而言，反垄断法的基本价值目标有二：一是促进市场公平竞争，二是保护消费者利益和社会公共利益。这两个目标在长期来看是兼容的。市场的公平竞争以及消费者和社会公共利益的保护是市场经济运行的内在规定性特征，能够确保经济长期繁荣稳定。在嘀嘀与优步合并之后，关于是否纳入反垄断法的范围，经济学家进行了深度解读，他们的立场通常非常自由。上海金融与法律研究院执行院长傅蔚冈先生认为：“占据市场的绝大部分市场份额不意味着一定是垄断，只有拥有市场支配地位，并且滥用这种地位进行不正当竞争才算垄断。现在还没有看到滴滴和优步合并之后有任何具体的相关行动，怎么能算是垄断呢？”这一说法自身匪夷所思，因为可能会影响市场竞争的不仅仅是滥用支配地位，当然也还包括可能会影响未来市场公平竞争的经营者集中。前述观点默认将经营者集中排除在反垄断法的适用范围之内，欠缺法律基础。而且，反垄断法绝对不仅仅是事后救济，其当然地也会基于既有的实证数据、经验分析和经济分析、价值判断进行事前预防。在很多情况下，事前预防显然比事后救济成本更低，收效更大，也更有利于经济秩序的稳定和发展。 著名经济学家周其仁先生的基本立场是，我们不能轻而易举地反垄断，也不能用市场结构中经营主体的个数来简单判断。他对该立场的解释是：要用市场的结构来判断到底是一个（经营主体）还是两个（经营主体），关键要看市场法律。只要法律上没有硬性规定不准进入，一家公司不管占有多大的市场份额，最终总会有新的进入者······过去认为垄断就会提价，但是真实的世界里你发现没有这么容易。我们总体赞同此基本立场。然而事实上，法律的规则总体上要基于对市场的判断。换言之，反垄断法的正当性在相当大程度上取决于立法者对理性的市场经济秩序的认知和确认。因此，是否要进入反垄断的适用范围形式上取决于法律规则，实质上则取决于对市场秩序的理解以及对需要规范的反市场行为的判断。由于《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的出台，网约车的合法性得到确认，其虽然设定了许可条件，但条件是平等的。而且，该部门规章既没有设定极高的不可企及的条件，也没有限定行政许可的数量限制。这就意味着任何符合该部门规章条件的公司、驾驶员都可以进入市场从而自由竞争。但是即使如此，也并不意味着自由进入的市场中都不存在需要法律规制的垄断。因为即使在能够自由进入的市场中，营业额以及市场份额都是关键指标，它们用来判断经营者是否可能会妨碍未来的市场秩序中的市场竞争或者损害消费者权益。这是世界各国反垄断法的通常做法，如《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第十四、十五条，《德国反对限制竞争法》第三十五条、三十八条，《欧共体合并条例》第一条等等。它们都将某些经营者集中作为反垄断法的规制对象，而且采取相同或者相似的规制技术。这就意味着，经济学家的上述判断欠缺事实基础，当然我们也承认，占有较高的市场份额或者营业额非常高并不必然意味着其在未来交易中会滥用市场支配地位，而只是其具有极高的可能性会事实上限制其他竞争主体的自由进入，事实上也会拥有相当的市场权力来损害消费者的利益。如前所述，反垄断法在经营者集中的审查上更多地体现了事前预防。就嘀嘀与优步的合作而言，中国IT研究中心(CNIT-Research)发布的《2016年Q1中国专车市场研究报告》显示，滴滴换股收购优步中国后，新的滴滴出行将占据中国专车市场份额的93.1%。这基本上已经占据了绝对优势地位或者支配地位，这一数据本身就值得认真对待。当然，我们也认同周其仁先生所言，在互联网经济中，只要稍有闪失，竞争对手就会在夹缝中反击，而且在今天的技术条件下，后起之秀会发展得非常快。然而，我们依然要清醒地认识到，夹缝的大小事实上也会影响后起者的成本甚或命运。 当然，垄断与相关市场的界定紧密相关。北京大学国家发展研究院教授薛兆丰指出，要判断是否涉嫌垄断，关键要看4个要素：第一，网络效应，就打车领域来说，要做到充分竞争是需要一个平台还是若干个平台；第二，行业入口有没有限制，比如其他公司做一个App有多难，行政上面是不是有阻力，找投资人是不是非法等，目前来看行业入口是完全畅通的；第三，用户层面切换不同的服务成本高不高，打不到车转为地铁、公交、出租车的成本是非常低的，所以出行相关的市场是非常大的，只要界定清楚，垄断就不存在。对此，上述观点也有值得商榷之处：首先，就网络效应而言，嘀嘀打车的领域是比较多的，如出租车、顺风车、专业、代驾等等，其并非在每个领域都具有支配地位，如果在某个领域具有支配地位，该领域自身就可能成为垄断领域；其次，地方政府出台的规定可能会设定行业的入口限制，而对既有的嘀嘀而言则基于其先占优势不会有任何影响；第三，即使有几种形式的打车方式可以转换，但转换的成本有时未必很低。上述观点认为转换成本低适用于在出行方式比较多的大城市，而嘀嘀与优步合并后的大部分城市则未必如此多元化。但这一问题确实值得进一步思考。 |
